Neue SARS-CoV-2-Verordnung (Corona-Arbeitsschutzverordnung) gilt ab dem 27.01.2021 – Wir berichten in den nächsten Wochen laufend, worauf Arbeitgeber jetzt achten müssen (Teil 2)

In der letzten Ausgabe von personalintern berichteten wir bereits über die Verpflichtungen des Arbeitgebers zum Thema Homeoffice-Angebot. Hierzu haben uns bereits diverse Anfragen erreicht. In dieser Ausgabe beschäftigen wir uns damit, wie mit dem Thema Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats sowie dem Arbeitsschutzgesetzen im Homeoffice im Kontext mit der Corona-Arbeitsschutzverordnung.

Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats

Die Zwar hat es die „Ausgestaltung von mobiler Arbeit“ nicht in den Katalog der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates in § 87 Abs. 1 BetrVG geschafft, da die Regierungskoalition sich nicht auf eine Änderung einigen konnte. Ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats kann sich aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 bzw. 7 BetrVG in Verbindung mit § 3 Abs. 1 Arbeitsschutzgesetz und/oder der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung ergeben: Hiernach ist der Arbeitgeber verpflichtet, Maßnahmen zur Verhütung von Gesundheitsschäden, wozu auch psychische Gesundheitsschäden zählen, zu ergreifen. Bei Versetzungen in und aus dem Homeoffice greift schließlich auch das Beteiligungsrecht der § 95 Abs. 3 BetrVG und § 99 BetrVG. Der Betriebsrat kann die Zustimmung zu einer Versetzung ins Homeofficie auch dann ablehnen, wenn der Arbeitnehmer das Angebot des Arbeitgebers zu einer Versetzung ins Homeoffice ablehnt.

Exkurs: Betriebsratssitzungen aus dem Homeoffice auch nach Corona möglich

Die seit kurzem über § 129 BetrVG bis zum 30.06.2021 befristet verlängerte Möglichkeit zur Teilnahme an Betriebsratssitzungen mittels Video- oder Telefonkonferenz soll künftig dauerhaft möglich werden. Änderungen hierzu sind auch in den §§ 30ff. BetrVG vorgesehen.

Die unterschiedlichen Arten von Homeoffice

Grundsätzlich kann man aktuell 5 unterschiedliche Arbeiten von Homeoffice beschreiben. Analog zur Beschäftigung im Betrieb gelten auch hier jeweils die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats sowie der Daten- und Beschäftigtenschutz.

  1. Telearbeitsplatz i.S. § 2 Abs. 7 ArbStättV

Telearbeitsplätze sind vom Arbeitgeber fest eingerichtete Bildschirmarbeitsplätze im Privatbereich der Beschäftigten, für die der Arbeitgeber eine mit den Beschäftigten vereinbarte wöchentliche Arbeitszeit und die Dauer der Einrichtung festgelegt hat. Ein Telearbeitsplatz ist vom Arbeitgeber erst dann eingerichtet, wenn Arbeitgeber und Beschäftigte die Bedingungen der Telearbeit arbeitsvertraglich oder im Rahmen einer Vereinbarung festgelegt haben und die benötigte Ausstattung des Telearbeitsplatzes mit Mobiliar, Arbeitsmitteln einschließlich der Kommunikationseinrichtungen durch den Arbeitgeber oder eine von ihm beauftragte Person im Privatbereich des Beschäftigten bereitgestellt und installiert ist.

Es gelten neben dem Arbeitsschutzgesetz und dem Arbeitszeitgesetz auch die Arbeitsstättenverordnung. Im Hinblick auf die ArbStättV sind besonders die Regelungen gemäß § 3 bei der erstmaligen Beurteilung der Arbeitsbedingungen und des Arbeitsplatzes (Gefährdungsbeurteilung im Rahmen einer Erstbegehung) sowie § 6 zur Unterweisung zu beachten.

Telearbeit ist nur einvernehmlich möglich, zumal der grundrechtlich geschützte Bereich der Wohnung betroffen ist (vgl. LAG Düsseldorf v. 10.9.2014 – 12 Sa 505/14). Eebenso unterleigt sie der vollen Mitbestimmung.

  1. Alternierende Telearbeit

Hierbei handelt sich wohl um die häufigste Form von Telearbeit im Sinne § 2 Abs. 7 ArbStättV: Der Beschäftigte leistet seine Arbeit teilweise im Betrieb und teilweise von zu Hause aus. Bei der Vereinbarung und der Beendigung der Telearbeit handelt es sich um eine Versetzung gemäß § 95 Abs. 3 Satz 1 BetrVG, die zudem nur mit Zustimmung des Beschäftigten beendet werden kann (LAG Düsseldorf, Urteil v. 10.9.2014, 12 Sa 505/14). Auch hier gilt die ArbStättV.

  1. Gelegentliche Mobile Telearbeit

Gemäß der DGUV Information (siehe Seite 9 und Ziffer 9 der 215-410)1 kommt es bei einer sporadischen oder nur gelegentlichen mobilen Arbeit nicht darauf an, dass der Arbeitnehmer seine Dienstleistung von einem festen Arbeitsplatz i.S. § 2 Absatz 1 ArbStättV oder einem Telearbeitsplatz i.S. § 2 Abs. 7 ArbStättV aus erbringt. Der Klassiker war bisher ein erkranktes Kind oder sonstige kurzfristige und nur gelegentliche Gründe. In verschiedenen Konstellationen gibt es weder eine schriftliche Vereinbarung mit dem Arbeitgeber oder eine Betriebsvereinbarung noch eine Gestellung von Betriebsmitteln, wie etwa Mobiliar oder IT-Ausstattung. Es handelt sich insoweit um keinen (Tele-) Arbeitsplatz § 2 Abs. 7 ArbStättV.

  1. Befristete Mobile Telearbeit gemäß der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzregel bis zum 15.03.2021

Im Sommer 2020 wurde „coronabedingt“ mit der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzregel das „Homeoffice“ als Form mobiler Arbeit als Instrument des Arbeitsschutzes eingeführt: Beschäftigte, sollen nach vorheriger Abstimmung mit dem Arbeitgeber zeitweilig an beliebigen anderen Orten (zum Beispiel beim Kunden, in Verkehrsmitteln, in einer Wohnung) unter Nutzung tragbarer IT-Systeme (zum Beispiel Notebooks) oder Datenträger, für den Arbeitgeber tätig sein. Die Arbeitsschutzregel selbst ist weder ein Gesetz noch eine Verordnung, sondern konkretisiert leidglich die Auslegung der Gesetze und VO und stellt gemäß 4.2.4 SARS-CoV-2-Arbeitsschutzregel i.V. mit „C-ASS“ Punkt 6 klar, dass auch im Homeoffice das ArbSchG und das Arbeitszeitgesetz gelten. Regelungen zu Arbeitszeiten und Erreichbarkeit sollen getroffen werden. Beschäftigte sind im Hinblick auf einzuhaltende Arbeitszeiten, Arbeitspausen, darüber notwendige Dokumentation, die ergonomische Arbeitsplatzgestaltung und die Nutzung der Arbeitsmittel, zum Beispiel korrekte Bildschirmposition, möglichst separate Tastatur und Maus, richtige und wechselnde Sitzhaltung und Bewegungspausen, zu unterweisen. Die Arbeit im Homeoffice kann somit eine besondere Form des mobilen Arbeitens sein, ohne als Telearbeitsplatz i.S. § § 2 Absatz 7 ArbStättV qualifiziert zu werden. Die Arbeitsstättenverordnung gilt somit auch hier nicht.

Eine Zeitdauer für die Anwendung dieser „Homeofficeregelung“ ergibt sich gemäß § 5 Infektionsschutzgesetz aus dem festgestellten Zeitraum der epidemischen Lage von nationaler Tragweite die Anforderungen an den Arbeitsschutz in Hinblick auf SARS-CoV-2, aktuell also der 15.03.2021.

  1. Befristetes mobiles Arbeiten in der Wohnung gemäß SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung bis zum 15.03.2021

Im Anschluss an die Arbeitsschutzregel hat das BMAS nunmehr die SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung erlassen. Gemäß § 2 Absatz 4 der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung hat der Arbeitgeber Beschäftigten im Falle von Büroarbeit oder vergleichbaren Tätigkeiten anzubieten, diese Tätigkeiten in deren Wohnung auszuführen, wenn keine zwingenden betriebsbedingten Gründe entgegenstehen. Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, einen Telearbeitsplatz gemäß § 2 Absatz 7 ArbStättV zu vereinbaren und einzurichten. Das bedeutet, dass der Arbeitgeber zwar ein „Homeoffice“-Angebot an den Beschäftigten unterbreiten muss, damit aber kein vollständiges Büro in der Wohnung einzurichten hat. Ein Erfüllungsaufwand für den Arbeitgeber ist diesbezüglich nicht vorgesehen.

Anderseits aber hat der Beschäftigte einen Anspruch auf einen angemessenen Aufwendungsersatz gemäß § 670 BGB für den Einsatz eigener Sachen, wie ein Zimmer in der Privatwohnung, ein Auto oder einen PC für dienstliche Zwecke, wenn er das „Homeoffice“-Angebot des Arbeitgebers annimmt. Hier zeigt sich wie wichtig eine vertragliche oder kollektivrechtliche Regelung ist.

Geltung Arbeitsschutzgesetz und Arbeitszeitgesetz

Das Arbeitsschutzgesetz oder das Arbeitszeitgesetz gelten auch für mobiles Arbeiten und somit in jedem Fall auch für die Arbeit im Homeoffice.

Damit finden die Regelung des ArbSchG zur Gestaltung der Arbeitsstätte, des Arbeitsplatzes und der Arbeitsumgebungsbedingungen als auch zur Gestaltung von Arbeitsverfahren, -ablauf und -organisation (Ergonomie) Anwendung. Neben den Vorschriften zur Gefährdungsbeurteilung bzw. einer Beurteilung der Arbeitsbedingungen gemäß § 5 ArbSchG gelten gemäß § 5 Abs. 3 Nr. 6 ArbSchG seit Oktober 2013 auch psychische Belastungen in die Beurteilung der Arbeitsbedingungen. Darüber hinaus hat der Arbeitgeber gemäß § 12 ArbSchG bei mobilen Tätigkeiten für eine regelmäßige Unterweisung seiner Mitarbeiter zu sorgen.

Außerdem erfordert § 12 i.V.m. § 15 Abs. 1 ArbSchG, das Arbeitgeber Ihre Beschäftigten in Sachen Sicherheit und Gesundheit schulen und darin zu unterweisen, die Schutzmaßnahmen bei der Arbeit umzusetzen. Auch ist grundsätzlich anerkannt, dass den Arbeitnehmer eine Verpflichtung trifft, an arbeits- und gesundheitsschützenden Maßnahmen mitzuwirken (§ 15 ArbSchG). Dies gilt auch für das Homeoffice. Auch die Höchstarbeitsgrenzen aus dem Arbeitszeitgesetz sind zu beachten.

Unfallschutz und Haftung des Arbeitgebers

Zur Verdeutlichung ein Problem aus der Praxis: Die 10 Stunden Höchstarbeitszeitgrenze wird von besonders motivierten Mitarbeitern nicht selten schnell gerissen. Dies gilt umso mehr, wenn die Arbeit im Homeoffice zu „entgrenzen“ droht. Das schadet auf Dauer nicht nur der Gesundheit des Arbeitnehmers, sondern birgt Haftungsrisiken für den Arbeitgeber.

Kommt es dann zu einem Unfall zu Hause – etwa einem Sturz von der wackeligen Leiter vom dunklen Dachboden nach einem 11 Stundentag-, ist der Rechtsstreit über die Folgekosten vorprogrammiert. Wollte der Beschäftigte keine dienstliche Akte holen, sondern nur etwas zu trinken, etwa weil die Küche dort liegt, so besteht kein Versicherungsschutz aus der GUV (BSG vom 05.07.2016 (B 2 U 5/15 R), weil die Flüssigkeitsaufnahme keine Hauptpflicht i.S. der Beschäftigung ist.

Auch im Hinblick auf die Einhaltung des ArbZG sei noch mal an die Umsetzung der im Jahr 2018 ergangenen EuGH-Rechtsprechung (vgl. EuGH, Urteil vom 14.05.2019, Rs. C-55/18) erinnert, welche den Arbeitgeber dazu verpflichtet, die Arbeitszeit vollumfassend zu erfassen. Das Arbeitsgericht Emden hat mit Urteil vom 20.02.2020 (Az. 2 Ca 94/19) die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Einrichtung eines objektiven, verlässlichen und zugänglichen Systems zur Arbeitszeiterfassung aus einer unmittelbaren Anwendung von Art. 31 Abs. 2 GrCH bejaht. Auch wenn eine Vertrauensarbeitszeit vereinbart wurde, bleibt der Arbeitgeber weiterhin für die Einhaltung des Arbeitszeitgesetzes verantwortlich.

Mobile Arbeit nach dem 15.03.2021 „legalisieren“

Kritisch könnte die Tätigkeit im Homeoffice nach der Beendigung der epidemischen Lage nach dem 15.03.2021 werden, wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Homeoffice-Regelung einfach und nicht nur gelegentlich fortsetzen. Wurde zudem zwischen beiden Parteien eine schriftliche Vereinbarung analog § 2 Abs. 7 ArbStättV geschlossen, stellt sich die Frage, ob es sich nicht doch um einen Telearbeitsplatz im Sinne der ArbStättV handeln könnte.

Denn die Regelung des § 2 ArbStättV i. V. m. § 618 BGB ist als Schutzgesetz für den Arbeitnehmer europarechtskonform auszulegen, so dass ein Telearbeitsplatz auch dann vorliegt, wenn keine vollständige Einrichtung des Arbeitsplatzes durch den Arbeitgeber durchgeführt wurde. Hieraus könnte folgen, dass auch die ArbStättV einschließlich der detaillierten Regelungen zu Vorgaben für Raumabmessungen, Türen, Verkehrswege, Flucht- und Rettungswege sowie Anforderungen zur Beleuchtung, Lüftung, Raumtemperatur und zum Lärm in Arbeitsräumen, Pausen-, Bereitschafts- und Sanitärräumen Anwendung findet.

Zutrittsrecht ins Homeoffice für die zuständigen Behörden

Etwas versteckt wurde mit dem Arbeitsschutzkontrollgesetz vom 22.12.2020 auch in Art 10 klargestellt, dass das Grundrecht auf Unverletzlichkeit der Wohnung gemäß Art 13 GG eingeschränkt wird, soweit gemäß Art 1 Nr. 3 Buchst. b) ArbSchKG zur Verhütung dringender Gefahren der öffentlichen Sicherheit du Ordnung auch die Wohnungen betreten werden dürfen, wenn der Besitzer nicht einverstanden ist. Diesbezüglich wurde § 22 Absatz 5 Satz 2 ArbSchG angepasst.

Exkurs: Regelmäßiges bzw. fest vereinbartes mobiles Arbeiten gemäß Mobile Arbeit-Gesetz – MAG vs. Telearbeit

Im vom BMAS vorgelegten Referentenentwurf eines Gesetzes zur mobilen Arbeit (Mobile Arbeit-Gesetz – MAG), durch welchen ein neuer § 111 in die Gewerbeordnung eingeführt werden soll, geht es um ein dauerhaftes und somit nicht nur sporadisches mobiles Arbeiten.

Von welchem Ort der Beschäftigte seine Arbeitsleitung erbringt, bleibt den Parteien freigestellt. Diese Arbeit kann quasi von jedem Ort erbracht werden, z.B. beim Kunden, in Verkehrsmitteln, einem Café oder aber auch aus der Wohnung. Erfolgt die Arbeit aus seiner Wohnung mit einem fest eingerichteten und vom Arbeitgeber installierten Arbeitsplatz, kann es sich auch um Telearbeitsplätze im Sinne des § 2 Absatz 7 der Arbeitsstättenverordnung handeln.

Ausdrücklich wird in den Erläuterungen auch auf den Arbeitsschutz hingewiesen, der unberührt bleibt: Danach hat der Arbeitgeber insbesondere die bei mobiler Arbeit auftretenden Gefährdungen zu beurteilen, Schutzmaßnahmen festzulegen und die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer im Hinblick auf die erforderlichen Sicherheits- und Gesundheitsschutzmaßnahmen zu unterweisen. Schließlich muss der Arbeitgeber den Arbeitnehmer vor Beginn der mobilen Arbeit in Textform darüber informieren, wie seine oder ihre Sicherheit und Gesundheit gewährleistet wird.

Künftig muss für die nach § 111 GewO regelmäßig mobil Arbeitenden die Arbeitszeit nach

§ 112 GewO erfasst werden. Besonders positiv wirkt sich aus, das der Versicherungsschutz für dieses Form des mobilen Arbeitens durch eine Änderung des § 8 SGB VII erweitert wird, indem „Versicherungsschutz in gleichem Umfang wie bei Ausübung der Tätigkeit auf der Unternehmensstätte“ besteht.

Da der Gesetzentwurf keine zeitliche Befristung für die Arbeit im Homeoffice bestimmt, wäre hiernach ein dauerhafter Telearbeitsplatz möglich, ohne dass der Arbeitgeber das Mobiliar und die Infrastruktur stellt und die ArbStättV gilt. Hier besteht noch Anpassungsbedarf am Referentenentwurf.

In der nächsten Ausgabe erfahren Sie, was Sie bei der schriftlichen Vereinbarung mit dem Arbeitnehmer oder einer kollektiven Regelung mit dem Betriebsrat beachten müssen. Mit einem Prüfungsschema werden wir aufzeigen, wie Sie die Corona-Arbeitsschutzverordnung als Arbeitgeber zielgerichtet umsetzen.

Bei Fragen hierzu rufen Sie uns an 040 41 35 48 91 oder schreiben Sie uns einfach eine E-Mail an f.priewe@sedlatzek.com. Wir beraten Sie gerne.

Rechtsanwalt Frank Priewe, Sedlatzek Rechtsanwälte, www.sedlatzek.com