Der betriebsverfassungsrechtliche Notstand in der Corona-Krise

Stell dir vor, der Betriebsrat soll mitbestimmen, und keiner ist da.“

Wie kann die Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat während der Corona-Krise rechtssicher fortgesetzt werden, wenn wie in Italien Betriebe geschlossen werden und das Betriebsratsbüro leer bleibt. Für beide Seiten birgt dies Risiken, denn die formalen Anforderungen an Betriebsratsbeschlüsse bleiben bestehen und könnten zu einer Unwirksamkeit von Betriebsvereinbarungen führen oder andererseits auch personelle Einzelmaßnahmen erleichtern.

Bernd Gey und Rechtsanwalt Frank Priewe im Interview:

Personalintern: Wenn der Betrieb unter Quarantäne steht oder schlimmstenfalls der Betriebsrat komplett erkrankt ist, wie kann der Arbeitgeber dann formal korrekt den Betriebsrat etwa bei einer Versetzung oder einer Kündigung beteiligen? Wer darf Erklärungen abgeben und entgegennehmen?

Frank Priewe: Grundsätzlich ist und bleibt es dabei, dass der oder die Vorsitzende bzw. dessen Stellvertreter für den Empfang sowie die Angabe von Erklärungen zuständig sind (§ 26 Absatz 2 BetrVG). Sind beide nicht erreichbar, kann der Arbeitgeber zwar auch jedes andere Betriebsratsmitglied ansprechen, soweit dies zum Empfang berechtigt ist oder der Arbeitgeber von einer Empfangsvollmacht ausgehen konnte. Hier wird dann im Streitfalle geprüft werden, ob dies den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Anhörung auch genügt (vgl. Sächsisches LAG, Urteil vom 09.02.2010, 1 Sa 586/09 m.w.N.).

Deshalb ist meine dringende Empfehlung an Arbeitgeber und Betriebsräte, hier rechtzeitig etwaige Unsicherheiten im Vorfeld zu beseitigen und gemeinsam für Klarheit zu sorgen, welche Betriebsratsmitglieder im Falle der Verhinderung des Vorsitzenden und seines Stellvertreters in welcher Reihenfolge empfangsberechtigt sind. Auch der Betriebsrat selbst sollte hier grundsätzlich ein eigenes Interesse an einer Klärung haben. Denn sonst wird nach Ablauf der Wochenfrist die Zustimmung des Betriebsrats z.B. zur einer Versetzung nach § 99 BetrVG fingiert.

Personalintern: Genügt denn in solchen Fällen eine Information des Betriebsrats per E-Mail etwa über ein Sammelpostfach?

Frank Priewe: Das hängt wiederum von der Intensität der einzelnen Mitbestimmungsrechte ab. Bei „einfachen Mitwirkungsrechten“, also dort wo es nur um die reine Information des Betriebsrates oder die Anhörung zu einer Kündigung nach § 102 BetrVG geht, genügt zumindest theoretisch die mündliche oder auch telefonische Information. Aus Beweisgründen ist das für Arbeitgeber natürlich immer nur das allerletzte Mittel und kann in der Praxis nicht empfohlen werden.

Im Falle des § 99 BetrVG, also bei der Mitbestimmung zu personellen Einzelmaßnahmen, muss der Arbeitgeber unter Umständen entsprechende Unterlagen vorlegen. Dies muss dann in Textform erfolgen, eine E-Mail an das zuständige Betriebsratsmitglied genügt also.

Für die Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats zu geplanten Einstellungen, Ein-/Umgruppierungen und Versetzungen (§ 99 Abs. 3 BetrVG) sowie für den Widerspruch des Betriebsrats gegen eine Kündigung (§ 102 Abs. 3 BetrVG) ist ebenfalls die Textform, also eine E-Mail ausreichend.

Mein dringender Rat ist, spätestens jetzt zeitnah zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat zu klären, an welche Emailadresse welche Post gehen soll.

Personalintern: Im Falle von Hygienemaßnahmen, Regelungen zu Arbeitszeiten oder auch Kurzarbeit muss der Arbeitgeber aber eine Betriebsvereinbarung mit dem Betriebsrat abschließen. Ist also etwa im Falle einer Quarantäne die Verhandlung und der Abschluss per E-Mail auch ein möglicher Weg?

Frank Priewe: Auf gar keinen Fall! In allen Fällen der „echten Mitbestimmung“ aus dem Katalog der § 87 BetrVG muss gemäß § 77 Abs. 2. S. 2 BetrVG die Betriebsvereinbarung schriftlich abgeschlossen werden, d.h. Arbeitgeber und Betriebsrat unterzeichnen eigenhändig durch ihre berechtigten Vertreter jeweils gemeinsam eine Urkunde und zwar im Original, von denen dann jede Partei jeweils ein Exemplar erhält.

Der Betriebsrat sollte natürlich im Vorfeld vom Arbeitgeber über alle Themen persönlich, telefonisch, schriftlich bzw. per E-Mail umfassend informiert werden. Eine Betriebsvereinbarung, die per E-Mail abgeschlossen wird, wäre allerdings unwirksam! Das gilt im Übrigen auch für E-Mails mit elektronischen Signaturen. Das Bundesarbeitsgericht hat zudem 2019 entschieden, dass auch Anlagen zu einer Betriebsvereinbarung dem Schriftformerfordernis unterliegen. D.h. sie dürfen nicht erst nach der Unterzeichnung der Betriebsvereinbarung verhandelt, vereinbart oder gedruckt werden, sondern müssen zu diesem Zeitpunkt bereits endgültig feststehen und auch im Original vorliegen (Beschluss vom 13. August 2019, Az. 1 ABR 6/18).

Personalintern: Das ist nicht ohne weiteres möglich, wenn der Betrieb bereits geschlossen ist.

Frank Priewe: Zu denken wäre an den Abschluss einer sogenannten Regelungsabrede. Eine Regelungsabrede ist ein Vertrag zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat, der keiner bestimmten Form bedarf, also auch mündlich abgeschlossen werden kann. Wenn sich Arbeitgeber und Betriebsrat über die Einführung von Kurzarbeit im Grundsatz einig sind, würde das Beteiligungsrecht des Betriebsrats durch eine solche Regelungsabrede gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG gewahrt.

Allerdings entfaltetet eine Regelungsabrede keine normative Wirkung, d.h. sie wirkt nicht unmittelbar und zwingend auf die einzelnen Arbeitsverhältnisse ein. Deshalb müsste der Arbeitgeber dann mit jedem einzelnen Arbeitnehmer zusätzlich Änderungsvereinbarungen zur Kurzarbeit abschließen oder es müssten Änderungskündigungen ausgesprochen werden. Das würde sich somit nicht empfehlen.

Personalintern: Wie kann denn dann praktisch eine Einigung über die Einführung der Kurzarbeit auch für Arbeitgeber rechtssicher zustande kommen? Könnte der Betriebsratsvorsitzende im Homeoffice zu Hause unterzeichnen und es dann per Boten weiterleiten?

Frank Priewe: Man kann natürlich entsprechende Urkunden auch per Post austauschen oder auch über bevollmächtigte Anwälte und ihre Büros agieren. Das Gesetz verlangt auch nicht das beide Parteien am selben Ort anwesend sind und zeitgleich unterzeichnen. Darüber hinaus könnte man über ein „verkürztes“ Einigungsstellenverfahren i.S. § 76 BetrVG nachdenken, bei dem beide Seiten im Vorfeld eine Einigung treffen und zur mündlichen Sitzung nicht erscheinen.

Personalintern: Das bedeutet also für unser Beispiel Kurzarbeit, dass mit der Unterschrift des Betriebsratsvorsitzenden unter die Betriebsvereinbarung der Arbeitgeber auf der sicheren Seite ist?

Frank Priewe: Leider reicht das immer noch nicht. Das Kernproblem in der Mitbestimmung liegt in der aktuellen Pandemie-Krise auf einer anderen Ebene, nämlich der Beschlussfassung des Betriebsrats bzw. wie dieser Beschluss zustande kommt (§ 33 Abs. 1 BetrVG). Eine nicht von einem Betriebsratsbeschluss umfasste Erklärung seines Vorsitzenden § 26 Abs. 2 Satz 1 BetrVG oder seines Vertreters ist unwirksam und entfaltet keine Rechtswirkungen.

Personalintern: Was macht die Fassung eines Betriebsratsbeschusses in Zeiten moderner Kommunikationsmittel wie E-Mail oder Videochat so schwierig?

Frank Priewe: Man muss wissen, dass der Betriebsrat nach der Konzeption des Betriebsverfassungsgesetzes seinen Willen gemeinsam bildet und als Kollegialorgan handelt. Die Regelung des § 33 BetrVG orientiert sich an zwei Grundsätzen:

Erstens sollen Betriebsratsbeschlüsse nur unter körperlich Anwesenden erfolgen, damit über einen wechselseitigen Meinungsaustausch eine kollektive Willensbildung stattfinden kann. Der Hintergedanke war und ist, dass jedes Mitglied in der Lage sein soll, die Äußerungen und Argumente der anderen Mitglieder des Betriebsrats zu vernehmen und sich unmittelbar hierzu zu äußern.

Zweitens soll gemäß § 30 Absatz 4 BetrVG dem Grundsatz der Nichtöffentlichkeit Rechnung getragen werden.

Aktuell besteht in Rechtsprechung und Literatur überwiegende Einigkeit darüber, dass die Beschlussfassung im Umlaufverfahren per E-Mail oder mittels Umlaufverfahren per Post unzulässig ist, da es an der körperlichen Anwesenheit fehle. Entsprechend sei auch eine Beschlussfassung im Umlaufverfahren nicht möglich (vgl. LAG Hamm, 17.08.2007 – 10 TaBV 37/07).

Bei einer Beschlussfassung per Telefon oder Chat über das Internet sei zwar die Möglichkeit der gemeinsamen Willensbildung gegeben, jedoch sei der Grundsatz der Nichtöffentlichkeit nicht sichergestellt, da Dritte an einer solchen Konferenz unberechtigt teilnehmen könnten.

Obwohl bei einem Videochat die Möglichkeit bestünde, zu sehen wer teilnimmt, scheidet nach der derzeitigen Rechtsprechung und herrschenden Meinung in der Literatur auch diese Option aus. So fehle es an der Nichtöffentlichkeit, denn auch bei einem Videochat bestehe die Option, technisch an der Videokonferenz unbefugt teilzunehmen, auch wenn die Übertragung verschlüsselt stattfindet oder der jeweilige Raum vollständig von der Videokamera einsehbar ist.

Auch eine Versicherung sämtlicher Betriebsratsmitglieder vor der Beschlussfassung, dass sich außer ihnen niemand im Raum befindet, genüge nicht.

Personalintern: Und was ist die konkrete Konsequenz bei einem unwirksamen Beschluss des Betriebsrats?

Frank Priewe: Hier ist zu differenzieren: Bei den einfachen Mitwirkungsrechten wie etwa bei der Kündigung gemäß §102 BetrVG oder einer Versetzung nach § 99 BetrVG bleibt ein fehlerhafter Beschluss des Betriebsrats ohne Auswirkung auf die vom Arbeitgeber getroffene Maßnahme. Hat der Arbeitgeber den Betriebsrat gesetzeskonform informiert bzw. angehört und liegt der Stellungnahme des Betriebsrats kein wirksamer Beschluss zugrunde, so wird die Kündigung hierdurch nicht unwirksam.

Anders verhält es sich bei den echten Mitbestimmungsrechten, bei denen der Arbeitgeber also ohne die Zustimmung des Betriebsrats nicht handeln darf. Hier ist ein wirksamer Beschluss zugleich die Voraussetzung für die Wirksamkeit der Arbeitgebermaßnahme.

Übertragen auf das Beispiel Kurzarbeit bedeutet dies, dass die Arbeitnehmer im Falle eines fehlerhaften Beschlusses des Betriebsrats sich auf die Unwirksamkeit der Betriebsvereinbarung berufen könnten. Das kann wiederum zur Folge haben, dass sie ihre vollen bzw. ungekürzten Gehälter gegenüber ihrem Arbeitgeber geltend machen könnten (BAG Urteil vom 18.11.2015, 5 AZR 491/14).

Personalintern: Kann der Arbeitgeber denn nicht darauf vertrauen, dass der Betriebsrat einen wirksamen Beschluss fasst?

Frank Priewe: Ein Vertrauensschutz für den Arbeitgeber auf die Wirksamkeit eines Betriebsratsbeschlusses wird beim Abschluss einer Betriebsvereinbarung von der Rechtsprechung verneint. Dies gilt nach einer Entscheidung des LAG Düsseldorf (27.04.2018 Az 10 TaBV 64/17) selbst dann, wenn der Betriebsrat sich so verhält, als sei ein ordentlicher Beschluss erfolgt und der Arbeitgeber von dessen Wirksamkeit ausgehen konnte.

Personalintern: Was kann man als Arbeitgeber oder Betriebsrat dann konkret tun, um etwa eine Betriebsvereinbarung zur Kurzarbeit abzuschließen und dabei auch formal korrekt zu agieren?

Frank Priewe: Es gilt zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat spätestens jetzt sehr zügig elementare Themen wie etwa Empfangsberechtigungen, Zuständigkeiten und Vertretungen, sowie Vollmachten und Erreichbarkeiten für den Fall der Abwesenheiten zu regeln.

Sobald wieder die üblichen Erreichbarkeiten hergestellt sind, muss der Betriebsrat etwa unwirksame Beschlüsse in einer ordentlichen Betriebsratssitzung ordentlich nachholen. Für den Fall von Kurzarbeit gilt, dass eine Betriebsvereinbarung ohne wirksamen Beschluss -nur- schwebend unwirksam ist (§ 177 Absatz 1 BGB).

Die gute Nachricht ist, dass solche zunächst unwirksamen Beschlüsse vom Betriebsrat durch eine spätere ordnungsgemäße Beschlussfassung nach § 184 Abs. 1 BGB genehmigt und geheilt werden können.

Bis dahin bleibt im Notfall dann nichts anderes übrig als den „betriebsverfassungsrechtlichen Notstand“ ausrufen: Weniger dramatisch formuliert bedeutet das, das Betriebsratsbeschlüsse, obwohl nach aktueller Rechtsprechung unzulässig, mangels Alternative zunächst über Videokonferenzen herbei geführt werden müssen. Alle Entscheidungen und Gespräche hierzu sind zu dokumentieren, um die Rechtslage im Nachgang heilen zu können.

Argumente für eine „krisenfeste“ Auslegung des Gesetzes gibt es viele: Der Wortlaut des § 33 BetrVG spricht im Übrigen entgegen der Rechtsprechung und herrschenden Meinung auch nicht gegen einen Videochat: So enthält § 33 Absatz 1 BetrVG nur die Formulierung, dass die Betriebsratsmitglieder bei der Beschlussfassung “anwesend” sein müssen, ausdrücklich aber nicht von „persönlicher“ Anwesenheit. Zudem bedeutet „anwesend“ laut Duden schlicht „bei etwas dabei sein“.

Aber auch die betriebliche Praxis spricht für eine krisenkonforme Lösung: So gehört es in (fast) jedem Unternehmen nicht zuletzt auch aus ökologischen Gründen oder im Hinblick auf familienfreundliche Homeoffice-Arbeitsplätze längst zum guten Ton, Meetings via Videochat abzuhalten. Kaum ein Teilnehmer wird da im Nachgang behaupten wollen, er sei nicht „anwesend“ gewesen.

Ein weiterer wichtiger Punkt ist aus meiner Sicht auch das Prinzip der „Waffengleichheit“ zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat: So kann die Unternehmensleitung ihre Beschlüsse je nach Satzung etwa zu einer Versetzung oder Kündigung auch per Umlaufverfahren oder E-Mail fassen. Der Betriebsrat hingegen kann seine Zustimmungsweigerung oder seinen Widerspruch zu einer solchen Maßnahme zwar per E-Mail erklären, muss aber den Beschluss hierzu in „persönlicher“ Anwesenheit treffen. Der Arbeitgeber muss also nur die Wochenfrist abwarten und kann die Maßnahme auch dann umsetzen, wenn der Betriebsrat mit einem unwirksamen Beschluss die Zustimmung verweigert. Umgekehrt kann die beschriebene Rechtsunsicherheit z.B. Bezug auf Kurzarbeit auch von Arbeitgebern nicht hingenommen werden.

Das Gespräch führte Bernd Gey (PERSONALintern) am 23. März 2020 mit Frank Priewe, Rechtsanwalt bei Sedlatzek Rechtsanwälte, Hamburg; www.sedlatzek.com

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